correction du TD numéro 1

comment pourrions nous qualifier la société??!!

Thème : la société : contrat ou institution ?

La question ne devrait pas en principe se poser au regard de l’article 1832 du code civil qui dit :
« La société* est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

Donc a priori la société serait un contrat comme le dit le texte !

En effet, quand on examine les différentes propriétés fondamentale de la société que sont les apports* ,le partage des bénéfices* et la réalisation d’une économie* ou la contribution aux pertes* , et enfin l’affectio societatis* , on remarque que tous ceux-ci relèvent de la réalisation d’un acte ayant pour unique objectif : la formation d’une société.

Par ailleurs, si ces éléments cumulatifs sont essentiels à la constitution d’une société, nous devons tout de même relever que la société doit obéir à des règles qui régissent plus ou moins sa création, et l’on constate par exemple que celle-ci ne peut exister sans avoir la personnalité morale*, chose qu’elle obtient via l’immatriculation* au registre des commerces et des sociétés.

C’est le fait de constater que la société puisse à la fois être un contrat issu de la volonté expresse des parties, mais aussi que ce contrat est soumis à des règles de fond et de forme qui pourraient laisser penser qu’il s’agirait plutôt d’une institution, que deux principales théories se sont érigées autour de ces deux thématiques :

-La théorie contractualiste :
La société est définie comme une convention par laquelle les associés s’engagent entre eux à la réalisation d’un objectif commun et au partage des bénéfices et des pertes.
C’est le contrat qui conne naissance à la société.

-La théorie institutionnaliste :
La société est définie comme un ensemble de règles qui organisent de façon durable et impérative un groupement de personnes autour d’un but déterminé.
La société relève d’un contrat, certes, mais celle-ci n’est pas qu’un simple contrat car il y a des règles régissant la formation du contrat de société. On parlerait plutôt d’une institution en l’occurrence.


==> Critiques faites aux deux théories :

°concernant l’analyse contractuelle :
-Connaît un certain déclin car l’on assiste en effet à un formalisme accru du contrat de société par le législateur : autonomie de la volonté atteinte.
-La société unipersonnelle créée en 1985 a longtemps posé problème car l’on ne peut considérer la société comme un contrat vu qu’il est impossible de contracter avec soi même !!
-Ne permet pas d’expliquer pourquoi la société est immatriculée ni pourquoi la société personne morale a des intérêts propres distincts des intérêts individuels des associés.
-Ne permet pas de justifier les règles applicables à la société.

°concernant l’analyse institutionnelle :
-Ne prend pas suffisamment en considération l’acte fondateur de la société.


==> Et le droit positif ? Quelle théorie applique-t-il ?!

La loi : tout à fait neutre face aux deux analyses mais soulève tout de même que la société unipersonnelle doit être considérée comme une dérogation au droit commun et que donc de façon traditionnelle le contrat peut être considéré comme une acception valable.

La jurisprudence : fait une analyse mixte de la société !!
Elle répond donc aux besoins de la pratique : la société est située à mi-chemin entre une institution et un contrat.